Por Jessica Ramos
Fernández y Beatriz Fernández Hernández
El
Interés Superior del Niño (ISN)
El ISN está regulado en el artículo
(art.) 3 de la Convención, donde se establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial
a que se atenderá será el interés superior del niño.”
Debido a la multiplicidad de
interpretaciones que pueden derivarse del precepto anterior, numerosas han sido
las definiciones que han existido de ISN, entre ellas que es "el conjunto
de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona
del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor
bienestar". (1)
Precisamente, debido a la generalidad
del precepto y a la multiplicidad de concepciones del término, se hizo
necesario lograr una unidad y precisar qué entender por el mismo, razón por la
cual se emitió la Observación General Nº 14 (2013) del Comité de los Derechos
del Niño sobre el derecho del niño a que su Interés Superior sea una
consideración primordial.
De acuerdo a esta Observación General,
se debe entender como ISN la máxima satisfacción de los derechos del niño,
comprendiéndose aquí la salvaguarda de la mayor cantidad de los derechos de los
niños reconocidos en la Convención (2) o, por lo menos, de los más
trascendentales en el caso concreto.
En esta Observación se establecen,
además del concepto de ISN, las dimensiones que este abarca y las funciones que
posee. Dentro de las primeras, lo podemos ubicar como un derecho subjetivo
(situación jurídica de poder en la que se encuentra el niño que lo hace capaz de
ejercer personalmente las facultades comprendidas dentro de su derecho), como
un principio interpretativo (constituye el principio base de la Convención, en
aras del cual debe interpretarse el resto del articulado) y como norma de
procedimiento (esto está relacionado con la participación del niño en el
proceso y con la justificación racional que deben dar los jueces en cada uno de
los fallos relacionados con el interés superior de un niño). En cuanto al
segundo aspecto, el mismo funge para interpretar, como principio garantista,
para resolver conflictos de derechos (ponderación) y como límite y orientación
a los Estados.
Resulta igualmente necesario precisar
que cuando hacen alusión a que el ISN debe ser “una consideración primordial”,
podría interpretarse que se refieren a que deben primar (al menos en principio)
los derechos de los niños por sobre otros intereses de terceros que no tienen
el rango de derechos y que, en caso de conflicto entre derechos de niños y de
otras personas, los primeros deben tener una preeminencia no excluyente sobre
los segundos.
En cuanto a las garantías procesales
que deben existir para velar por el ISN, están: el derecho del niño a expresar
su propia opinión; la determinación de los hechos; la percepción del tiempo
(que varía entre niños y adultos); los profesionales calificados; la
representación letrada; la argumentación jurídica; los mecanismos para examinar
o revisar las decisiones; y la evaluación del impacto en los derechos del niño.
En todos estos casos, el niño es
sujeto, no objeto de derechos, por lo que debe participar y ser informado de
los acontecimientos que sobre él giran.
¿Cómo
se construye el ISN?
Este aspecto es el más complejo e
importante en cuanto a la determinación del ISN, puesto que de nada importa
conceptualizarlo si no se es capaz de aplicarlo al caso concreto. Es debido a
esto que no existe un único ni absoluto ISN, sino que el mismo se construye
para solucionar cada situación en particular, ponderando unos u otros derechos
(en caso de que colisionasen) según la situación fáctica del niño.
Podría considerarse como fórmula para
su construcción la siguiente:
En cuanto a la protección de mayor cantidad de derechos (ya mencionados anteriormente), realmente no hay duda alguna, se sigue un simple criterio cuantitativo. Ahora, respecto a los elementos a tener en cuenta al evaluar el ISN, son de vital trascendencia: la opinión del niño (art. 12 de la Convención); la identidad del niño (arts. 8; 9, párr. 4; 20, párr. 3 de la Convención); la preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones de esa índole (arts. 5, 9, 16, 18 y 20 de la Convención); el cuidado, protección y seguridad del niño (arts. 3, párr. 2; 19; 32-39 de la Convención); encontrarse el mismo en una situación de vulnerabilidad (arts. 20-23, 30, 32-34 de la Convención); y los derechos del niño a la salud y a la educación (arts. 24 y 28 de la Convención).
Como bien expresó Miguel Cillero
Bruñol: “Siempre ha de tomarse aquella
medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la
menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos
afectados, sino también su importancia relativa.” (3)
El Derecho de Participación
en la construcción del ISN
El derecho a de participación o a ser
oído es uno de los elementos más trascendentales a la hora de construir el ISN
y en la ponderación de derechos, puesto que escuchar no es solo oír lo que dice
el niño, sino tenerlo en cuenta al momento de la sentencia.
Una verdadera aplicación de este
derecho implica superar la “teoría del balancín”, que establece que lo que el
niño considera que le es beneficioso realmente no tributa a su interés, puesto
que los infantes cambian constantemente de opinión y se dejan influenciar
fácilmente por el entorno y los adultos que le rodean.
Este derecho (4) contiene la posibilidad
que tiene el niño de decidir si quiere o no ser escuchado; el derecho que posee
a estar informado sobre la situación en la que se encuentra inmerso; que la
escucha tenga lugar en condiciones adecuadas; que se priorice lo que el niño
considera su propio interés, teniendo en cuenta la edad y madurez del mismo;
que se fundamente minuciosamente cada sentencia judicial que se aparte del
deseo del infante, explicando qué elementos se tomaron en cuenta para construir
el ISM y por qué.
Notas:
1. Vid: BAEZA CONCHA, GLORIA; EL INTERÉS SUPERIOR DEL
NIÑO: DERECHO DE RANGO CONSTITUCIONAL, SU RECEPCIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL
Y APLICACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA; Revista Chilena de Derecho, Vol. 28 N' 2,
pp. 355-362 (2001), Sección Estudios, p. 356.
2. Aunque su nomenclatura puede variar según la versión
que se tenga del Instrumento Internacional o el país, los derechos recogidos en
esta Convención son: Derecho a no ser discriminado (art. 2); Derecho a que su
interés superior sea considerado de manera primordial (art. 3); Derecho a la
protección (arts. 3 y 18 referente al Estado y a los padres); Derecho a la dirección
y orientación de padres y madres (art. 5); Derecho a la vida, la supervivencia
y el desarrollo (art. 6); Derecho al nombre y a la identidad (art. 7); Derecho
a la identidad (art. 8); Derecho a no ser separado de sus padres (art. 9);
Derecho a la reunificación familiar (art. 10); Derecho a ser escuchados (art.
12); Derecho a la libertad de expresión (art. 13); Derecho a la libertad de
conciencia, religión y pensamiento (art. 14); Derecho a tener libertad de
asociación (art. 15); Derecho a la intimidad (art. 16); Derecho a tener acceso
a una información adecuada (art. 17); Derecho a ser protegido contra malos
tratos (art. 19); Derecho a la protección y asistencia especial de los niños
sin medio familiar (art. 20); Derecho a la dignidad y a cuidados especiales de
los niños impedidos (art. 23); Derecho a la salud y los servicios sanitarios
(art. 24); Derecho a la seguridad social (art. 26); Derecho a un nivel de vida
adecuado (art. 27); Derecho a la educación (art. 28); Derecho de los niños
pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o comunidades
indígenas a tener su propia vida cultural, practicar su propia religión y
emplear su propio idioma (art. 30); Derecho al descanso, esparcimiento y la
cultura (art. 31); Derecho a la protección contra la explotación económica,
sexual y de cualquier otra índole (arts. 32, 34, 36); Derecho a ser protegido
del consumo de drogas ilegales (art. 33); Derecho a ser protegido frente a la
venta, tráfico y trata de niños (art. 35); Derecho a no ser torturado ni
sometido a pena capital o privación perpetua de libertad y a tener un trato
humano mientras permanezca preso (art. 37); Derecho a no ser involucrado en
conflictos armados (art. 38); Derecho de los niños víctimas a la recuperación y
reintegración social (art. 39); Derecho a la administración de la Justicia de
Menores (art. 40).
3. CILLERO BRUÑOL, MIGUEL; EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
EN EL MARCO DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO; p. 6.
4. Este derecho puede ser aplicado tanto en procesos
judiciales como en procedimientos extrajudiciales.
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