Por
MSc. Roberto C. Saborit Beltrán*
El
Código de Familia cubano (CF) conceptúa al matrimonio como la unión voluntaria
de un hombre y una mujer a fin de hacer vida en común (cfr. artículo 2 y
artículo 36 de la Constitución de la República). La circunstancia de hacer vida
en común, además de un fin de la unión, se establece en el artículo 25 del CF
como unos de los deberes de los cónyuges (1), en consecuencia, la noción del
“hogar común” constituye pieza indispensable para la consecución del deber de
convivencia entre los cónyuges.
El
“hogar común” se concreta en la vivienda donde los cónyuges radican su
residencia; pernoctan regularmente; instalan los recursos materiales para
satisfacer sus necesidades cotidianas de alimento, vestido, higiene y en la que
realizan las actividades asociadas a ellas.
La
convivencia es un producto del establecimiento del hogar común e implica la
ocupación conjunta de la vivienda donde se instaló ese hogar. El sostenimiento
de la convivencia depende de la dinámica de las diferencias sociales,
culturales, económicas, etc. Es, en términos generales, un término vinculado a
la coexistencia pacífica y armónica de grupos humanos en un mismo espacio.
Por
su parte, la llamada crisis jurídica del matrimonio es “provocada cuando se
altera de alguna manera la estabilidad del vínculo conyugal, o del contenido de
efectos del mismo (...) también la ruptura de las uniones no matrimoniales
puede originar ciertas consecuencias jurídicas, y en tal caso tiene sentido
hablar igualmente de crisis jurídica de uniones no matrimoniales”. (2)
Hacia una regulación que vincule el derecho a la
convivencia con la institución del hogar común
Sin
duda, nuestras condiciones socioculturales y económicas tienen particularidades
que las hacen únicas, pero de ningún modo justifican no dispensarle protección
normativa al residuo humano del matrimonio que entró en crisis: los hijos y el cónyuge
que quedó a cargo de su custodia. Estas crisis también crean un residuo
material imprescindible para mantener la estabilidad y seguridad socioeconómica
y psicológica de ese residuo humano: la vivienda en que la pareja tenía
instalado el hogar común.
La
regulación para el hogar común u hogar familiar en momentos de crisis
matrimoniales en la realidad cubana ha tenido que enfocarse en tutelar la
seguridad habitacional de ese cónyuge y los hijos comunes una vez terminada la relación
matrimonial, sin llegar a obligar al cónyuge titular del derecho sobre la
vivienda a desplazarse del domicilio. Más allá de comprobar que la inexistencia
de regulación para el hogar común es una falencia importante, se verá que la
actual protección de la convivencia en momentos de crisis matrimoniales, además
de ser ínfima para la mujer, trae aparejado la completa desprotección del
cónyuge varón.
Lamentablemente
no existe en el Derecho Positivo cubano disposición alguna que obligue a los
cónyuges a fijar cuál será el hogar común, lamentable por ser la primera pieza
para armar la estructura que sostiene la institución del hogar común. Que el
consenso de los cónyuges fije cuál será el hogar común o en su defecto el juez,
es importante para auxiliar, en su germinación, a la institución.
Definida
una vivienda como hogar común podemos encontrarnos con varios supuestos, siendo
los más comunes los siguientes: vivienda privativa de solo uno de los cónyuges o
de ambos, ya sea en régimen de comunidad matrimonial o por cuota, o tratarse de
una vivienda que un tercero ha cedido su goce a la pareja existiendo un título
legitimador del uso o sin título y sin contraprestación. En este último caso
aparece la figura de la ocupación en precario. En este extremo hay un principio
que recorre a la institución del hogar común o familiar en toda su extensión y
que es del tenor que la protección de la convivencia de uno de los cónyuges no
puede generar un derecho antes inexistente, por tanto se exceptúa de protección
a la ocupación en precario de la vivienda. Sucede que con la institución del
hogar común o familiar, se trata de proteger un derecho que la familia ya
tenía. Ergo, proteger al precarista sería atribuir una pesada carga a
extraños al vínculo matrimonial, lo cual hasta el momento no se ha logrado
justificar ni siquiera con la loable protección a la célula básica de la
sociedad: la familia.
Desentrañando el fundamento de la protección para
la institución del hogar
común o familiar, Castro Mitarotonda (3) explica que “la importancia social de
la familia impone, a veces, hacer prevalecer el derecho 'a' la vivienda por
encima del derecho 'sobre la vivienda'; por eso la doctrina propicia que, aun
contra la voluntad del titular registral, el cónyuge pueda afectar como bien de
familia el inmueble ganancial de titularidad del otro cuando existan hijos
menores”.
De
muy diversas maneras en el Derecho Comparado se ha intentado resolver la
discordia, y una y otra vez la concepción publicista del Derecho de Familia ha
demostrado su propagación galopante sobre los despojos de la visión ius
privatista que obstaculizaba la afectación de un bien raíz por motivos extracontractuales.
Así la Ley uruguaya No. 18.246/2008, sancionada el 10 de enero, establece en su
artículo 27: “El propietario o titular de un derecho real no podrá exigir que
sus hijos de menos de dieciocho años de edad desocupen la vivienda de la que es
titular, salvo que se les proporcione o dispongan de otra que les permita vivir
decorosamente”.
El
artículo 211 del Código Civil argentino protege a uno de los cónyuges que en
momentos de quiebra matrimonial se expone a la pérdida de la vivienda que
constituía el hogar conyugal. Este precepto se engarza con el artículo 1277 (4)
en el sentido de que se necesite el consentimiento de ambos cónyuges para
disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que esté radicado el hogar
conyugal si hubiere hijos menores o incapaces.
El
Código Civil chileno autoriza declarar bien familiar al inmueble propiedad de
cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia (cfr.
artículo 141) para a continuación imposibilitar enajenar o gravar
voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con
la autorización del cónyuge no propietario (cfr. artículo 142).
En
cuanto al Código Civil español dispone en su artículo 96: “En defecto de
acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar
(…) corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”. Mientras que
el artículo 233-20 del de Cataluña autoriza a la autoridad judicial a “atribuir
el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda
la guarda de los hijos comunes”.
El
Código Civil venezolano establece (cfr. artículo 642) que en caso de
divorcio o de separación judicial de cuerpos, conservará el derecho al hogar
aquel a quien se atribuya la guarda de los hijos, extinguiéndose el hogar
cuando no existan hijos.
Nótese
que en la mayoría de los casos esta limitación, por lo invasiva, se justifica
con la protección que brinda a los hijos y/o incapaces. Afectar un bien
inmueble con la atribución de su uso a solo uno de los cónyuges (en el Derecho Comparado)
o proteger la convivencia en el hogar común (en el ámbito de la legislación
nacional) en momentos de crisis matrimoniales, de ninguna manera persigue
condicionar el matrimonio a factores o motivaciones económicas; más bien apunta
a proteger el matrimonio que engendró prole. Todas las normas relativas a esta
materia buscan proteger el hogar familiar o conyugal. Hay que considerarla una
institución tuitiva, “dirigida a fortalecer el principio de solidaridad que sufre
un natural debilitamiento cuando los cónyuges se separan”. (5)
En
el Derecho Positivo cubano, el marco de protección a la convivencia derivado de
la relación matrimonial, no discurre para su realización por la institución del
hogar común. Ante la inexistencia de un régimen de creación y establecimiento
de la vivienda familiar u hogar común, el análisis del tema se traslada al
campo del derecho sobre la vivienda.
En
consecuencia, en casos de crisis matrimoniales, encontramos una flagrante falta
de tutela desde el Derecho de Familia hacia la protección del hogar común, el
descuido del legislador del CF es tal que no dedica precepto alguno a reglar o
proteger dicha convivencia en momentos de crisis, separación o divorcio. El tema
es trascendente a los efectos de la seguridad habitacional del cónyuge, y de
los hijos comunes o no, que no tenían derecho de propiedad, arrendamiento o
usufructo, o cualquiera otro de naturaleza real, sobre el inmueble en que se
mantenía la vida en común.
La
ausencia de protección, en la Ley sustantiva familiar, a la convivencia en el
hogar común es una omisión inadmisible en estos tiempos. La obligación de
convivencia entre los cónyuges se insufla y cobra sentido cuando no puede ser violentada
por uno de los cónyuges gracias a su posición patrimonial privilegiada, es
decir, por detentar un derecho real sobre la vivienda. Esta es una situación
que está llamada a cambiar, toca ubicarla en la vorágine de situaciones que se vienen
articulando y acogiendo gracias a la prestancia y eficiencia con que el Derecho
de Familia moderno ha venido superponiéndose a las relaciones patrimoniales o
de contenido económico, fundado en el contenido e interés social superior que
tutela. (6)
La
concepción moderna de la tutela del derecho de uso de la vivienda familiar u
hogar común del matrimonio deriva directamente del deber de dar alimentos entre
los excónyuges. Calmarza Cuencas (7) expone que a su juicio el “fundamento
último de este derecho (…) no es más que una manifestación de la obligación
general de alimentos entre parientes”, lo cual funda en lo preceptuado en el
artículo 142 del Código Civil español, que entiende por alimentos todo lo indispensable
para el sustento, habitación, vestido, siendo exigibles cuando los necesite la
persona que tenga derecho a percibirlos (según el artículo 148 del mismo cuerpo
legal).
Similar
contenido tiene la institución de alimentos en nuestra legislación. Aunque la
Constitución de la República (CR 1976) restringe los alimentos a una obligación
de los padres (cfr. artículo 38), doctrinalmente se trata de un deber
jurídico entre parientes (8) y se define por el Código de Familia como “todo lo
que es indispensable para satisfacer las necesidades de sustento, habitación y
vestido…” (cfr. artículo 121 CF) (9). En esta sede nos interesa el
derecho a la habitación, especie de alimento que se fundamenta en la
necesidad humana de tener un hogar.
La
obligación alimenticia precisa de la existencia de un sujeto legalmente
obligado a prestar alimentos (alimentante) a otra que se encuentre en estado de
necesidad (alimentista). A ambos sujetos los debe unir vínculos de parentesco o
matrimonio. (10)
No
queda duda de que los cónyuges “Están obligados, recíprocamente, a darse
alimentos” (cfr. artículo 123 CF), precepto observable para momentos de
crisis matrimoniales en los que subsiste legalmente el matrimonio, pero no
existe precepto semejante aplicable en momentos de ruptura definitiva del
vínculo matrimonial. En caso de divorcio es limitada la obligación de alimentos
a la concesión de una pensión (cfr. artículo 56 CF). En el apartado
primero de dicho artículo se establece un deber de brindar esta especie de alimentos
por tiempo determinado; mientras que en el apartado segundo se indetermina dicho
término por causa de incapacidad, edad, enfermedad u otro impedimento insuperable,
siempre que dicho cónyuge esté imposibilitado de trabajar y, además, carezca de
otros medios de subsistencia.
Como
se observa, la proyección del alimento dentro de las regulaciones del CF en
momento de crisis matrimoniales es patrimonialista y, por tanto, “tienen un
contenido económico (…) estas relaciones no se centran en la realidad primaria
del Derecho civil, esto es, la persona misma, sus atributos y cualidades como
ser humano” (11). Prueba de ello es que el CF al regular la institución del
alimento, se refiera constantemente al pago de la pensión (cfr. artículo
125), ingresos económicos (cfr. artículo 126), cuantía de los alimentos
(cfr. artículos 127 y 128), recursos económicos (cfr. artículo
135), entre otros. En consecuencia, desde la ley sustantiva familiar no existe protección
a la convivencia de los cónyuges en el hogar común, no obstante ser esta un
género dentro de la institución del alimento.
Luego,
se podría decir que el CF enuncia la protección de la convivencia de los
cónyuges en el hogar común, pero al no existir mayor desarrollo legal en la
legislación familiar, y al recogerse para los períodos de crisis matrimoniales
un tipo de alimentos de carácter económico cuantificado, la práctica ha desplazado
el examen de lo que es a todas luces una obligación alimenticia, a las
aparentemente diáfanas normas del Derecho Inmobiliario, por ser estas las
aplicables al momento de proteger la convivencia en caso de crisis matrimoniales.
En
la realidad cubana, el derecho sobre la vivienda se ha escindido del Derecho
Civil y constituye la parte más importante del Derecho Inmobiliario. El derecho
a la convivencia (12) regulado en el Derecho Inmobiliario es un derecho a la
ocupación no exclusiva de la vivienda, pues no implica el desplazamiento del
titular. Es, por naturaleza, oponible a terceros (cfr. último párrafo
del artículo 70.5 de la Ley No. 65 de 23 de diciembre de 1988, Ley General de
la Vivienda) y tiene por objeto proteger a ciertos convivientes (cfr.
artículo 65), ya sea por el vínculo consanguíneo en línea ascendente o
descendente (cfr. pleca primera) o matrimonial (cfr. pleca
segunda) que guardan con el titular de la vivienda, o por tratarse de personas
perteneciente a grupos vulnerables (cfr. plecas tercera y cuarta). Sin
embargo, para el legislador de esta Ley General de la Vivienda (LGV) no fue
suficiente, por lo cual estableció una causal de protección genérica que abarca
a cualquier otro caso que constituya una manifiesta injusticia o un acto
inhumano (cfr. pleca quinta).
Lamentablemente,
la protección a la convivencia, tutelada por el Derecho Inmobiliario
revolucionario, nunca se ha relacionado con la obligación de los cónyuges de
vivir juntos, ni con la existencia de un hogar común o vivienda familiar, tampoco
se ha percibido como una variante de obligación alimenticia. Las normas
vigentes sobre protección de la convivencia regulan casos en que pudieran
tutelarse relaciones de convivencias derivadas del Derecho de Familia, pero lo
cierto es que la tutela a esta arista es débil.
Atendiendo
al régimen jurídico matrimonial imperante en Cuba y a la protección derivada
del vínculo matrimonial no formalizado regulado en la LGV (cfr. segunda
y tercera plecas del artículo 65), es dable entender que es hogar común tanto
el que comparte con sus hijos la pareja formalmente casada, como la no casada.
En consecuencia, el primer requisito es que se trate de una pareja con descendencia;
el segundo, que hayan contraído matrimonio o que mantengan una unión
consensual, y el tercero, que uno de ellos sea titular del derecho sobre la
vivienda en que se estableció el hogar común.
Lo
cierto es que el asunto atraviesa el escabroso tema de la disponibilidad de
viviendas y se remite al uso de las herramientas de esta legislación que el
Director Jurídico del Instituto Nacional de la Vivienda, al caracterizarla
desde el año 2000 a la actualidad, revelaba los factores objetivos que la
determinaban: “… el déficit habitacional y la falta de recursos materiales para
que las personas pudieran resolver el mantenimiento, la conservación y la
ampliación necesaria de sus capacidades habitacionales ante el crecimiento
familiar o, sencillamente, la construcción de nuevas viviendas”. (13)
*Abogado. Texto publicado en la Revista Cubana de Derecho,
Edición No. 46, Julio-Diciembre de 2015. Se publican fragmentos del original.
Notas:
1. De similares maneras se
plasma en el Derecho Comparado; a manera de ejemplo, el Código Civil de Chile
configura esta circunstancia como un derecho-deber, salvo que a algún cónyuge
le asistan razones graves para no vivir en el hogar común (cfr. artículo 133).
2. TENA PIAZUELO, Isaac, La noción jurídica de crisis conyugal,
disponible en http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/nocionjuridica-crisis-conyugal-321629
en línea. Consultado: 3 de abril de
2014, 23:20 horas.
3. CASTRO MITAROTONDA,
Fernando H., “Uniones de hecho y atribución del hogar común”, en Derecho y Ciencias Sociales, abril
2009, p.102, disponible en http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/ handle/
10915/15213/ Documento completo.pdf?sequence=1, en línea. Consultado: 8 de octubre de
2013, 18:06 horas.
4. Cfr. artículo 1.277 del Código Civil argentino, que en lo que
nos interesa preceptúa: “También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges
para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que esté radicado el
hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica
aún después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien
propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere
prescindible y el interés familiar no resultare comprometido”.
5.
CASTRO MITAROTONDA, Fernando H., Idem,
p.105.
6. “… el Derecho de Familia
está y estará por encima, en un plano superior, al derecho de personas (…)
porque se trata de otro derecho distinto, social, más humano y no limitada su
tutela al ente individual, sino que comprende (…) a la sociedad toda, por esa
razón parte de la defensa de su célula, de su seno primigenio: la familia”. Cfr. en ÁLVAREZ TORRES, Osvaldo
Manuel, “Derecho de Familia: orden público versus ius privatismo”, en Boletín ONBC, No. 48, abril-junio 2013, Ediciones ONBC, La
Habana, p. 8.
7. Cfr. CALMARZA
CUENCAS, Ernesto, “Atribución judicial de uso de la vivienda familiar y los
procesos de ejecución”, en Estudios de Derecho Privado en homenaje a Juan
José Rivas Martínez, tomo II, Agustín PÉREZ-BUSTAMANTE DE MONASTERIO
(director); Ángel VALERO FERNÁNDEZ-REYES, Antonio PÉREZ-COCA CRESPO y Leonardo
B. PÉREZ GALLARDO (coordinadores), Editorial Dykinson, Madrid, 2013, p.936.
8. “No comienza a ser
reconocido hasta el S. II d.C., en época de los emperadores Antonino Pío y
Marco Aurelio, los cuales —influenciados en cierta medida por las doctrinas
estoicas— impusieron en casos específicos una obligación de alimentos entre
parientes, asignándoles una tutela extraordinem; esta obligación irá
desarrollándose gracias también a la influencia del Cristianismo hasta asumir
en el sistema justinianeo caracteres similares a los de las legislaciones
contemporáneas”. Cfr. QUINTANA ORIVE, Elena, En torno al deber legal de
alimentos entre cónyuges en el Derecho Romano, en
http://local.droit.ulg.ac.be/sa/rida/file/2000/quintana.pdf, en línea, consultado: 24 de diciembre
de 2013, 0:36 hora, pp.180 y 181. No obstante, concluye la autora “que si bien
no puede hablarse de un deber legal de alimentos entre cónyuges en Derecho
Romano, ni siquiera en época de Justiniano, existían instituciones como la dote
o los legados en favor de la viuda que demuestran que el officium mariti de
dar manutención debida a la esposa tuvo un cierto reconocimiento jurídico. Una
demanda judicial de alimentos entre los esposos solo fue aceptada en la teoría
y práctica del derecho común”. Cfr. p.192.
9. Algunos códigos como el
de la República Argentina estipulan que: “Los esposos se deben mutuamente
fidelidad, asistencia y alimentos” (cfr.
artículo 198) sin especificar en qué consisten, pero la mayoría coinciden al
menos en que comprenden habitación; cfr.
códigos civiles Federal de
México, artículo 308;
“alojamiento” el de Venezuela; en el legado de alimentos el de Nicaragua
comprende a la “habitación” en el artículo 1146 (país este donde existe una Ley
de Alimentos, número 143 de 1992), entre otros. 10CÁNOVAS GONZÁLEZ, Daimar, “La
obligación legal de alimentos”, en Ensayos
sobre Derecho de Obligaciones, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
2012, pp. 68-69.
11.
VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen, “Comentario al artículo 1”, en Comentarios al Código Civil cubano,
tomo I, volumen I (artículos del 1 al 37), Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
(director), Editorial Universitaria Félix Varela, La Habana, 2013, p. 7.
12.
La definición de convivientes que da la Ley está referida a: “las personas que
sin encontrarse en ninguno de los casos de ocupación ilegal a que se refiere la
presente Ley, residen con el propietario y forman parte del grupo familiar que
ocupa la vivienda, aunque no tengan relación de parentesco alguno con el propietario”
(cfr. segundo párrafo del
artículo 64, Ley No. 65/1988 de 23 de diciembre, Ley General de la Vivienda).
13.
HERRERA LINARES, Santiago, Modificaciones
a la Ley General de la Vivienda: más allá de la letra, Ediciones ONBC,
La Habana, 2013, p.32.
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